前言
在长沙建筑工程领域，很多纠纷的根源在合同签订阶段就已经埋下了。施工方为了拿到项目，往往对发包方提供的合同模板不加审查就签字，等到打官司时才发现，合同里到处都是坑。
建设工程施工合同是双方权利义务的根本依据，也是法院判决的主要参考。合同条款没看清，到了诉讼阶段就会处处被动。本文基于长沙本地建工纠纷的审判实践，系统梳理施工合同中最容易踩坑的三类条款，帮助读者在签约前就识别风险、防控隐患。
维度一：合同效力坑 —— 三种常见的合同无效情形
很多当事人以为，签了字的合同就一定有效。但在建设工程领域，有不少合同虽然签了字，却是无效的。以下三种情形最为常见。
情形一：必须招标的项目未招标
法律规定： 根据《招标投标法》和《必须招标的工程项目规定》，以下项目必须进行招标：
- 大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目
- 全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目
- 使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目
常见风险：
- 政府投资项目、国企项目、事业单位项目，很多都属于必须招标的范围
- 有些项目走了 “内部招标”” 邀请招标 “，但不符合法定招标程序
- 先施工后补招标手续，也可能导致合同无效
长沙法院裁判口径： 必须招标而未招标的建设工程施工合同，应当认定无效。但合同无效不代表工程款不用付，只要工程质量合格，施工方仍然可以主张工程款。
情形二：没有资质的实际施工人借用资质
法律规定： 承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。
常见表现形式：
- 包工头挂靠有资质的建筑公司
- 低资质企业借用高资质企业名义投标
- 个人以项目部名义签订合同
法律后果：
- 合同无效
- 挂靠双方对工程质量承担连带责任
- 实际施工人可以直接向发包方主张权利
- 发包方在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任
情形三：转包、违法分包
法律规定： 承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人的，合同无效。
违法分包的情形：
- 承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位
- 建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成
- 施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位
- 分包单位将其承包的建设工程再分包
合同无效了，工程款怎么要？
很多施工方担心：合同无效了，是不是工程款就拿不到了？其实不然。
处理原则：
- 建设工程经验收合格的：可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人
- 建设工程经验收不合格的：修复后验收合格的，可以请求承包人承担修复费用；修复后仍不合格的，无权请求参照合同约定折价补偿
- 合同无效但工程质量合格：施工方仍然可以主张工程款，只是违约金、利息等可能会受到影响
实务要点：
- 合同无效，不影响施工方主张工程款的核心权利
- 质量合格是拿到工程款的前提
- 合同无效，但结算条款仍然可以参照适用
- 注意收集工程质量合格的证据，如验收记录、使用证明等
维度二：结算条款坑 —— 四个最容易踩的结算陷阱
结算条款是施工合同的核心，也是纠纷最多的地方。以下四个结算陷阱，在长沙的建工纠纷中最为常见。
陷阱一：”以审计为准”
条款表现： “最终结算价款以政府审计部门的审计结论为准” 或 “结算价以甲方审计结果为准”。
风险所在：
- 审计时间不可控：政府审计可能拖好几年，施工方迟迟拿不到尾款
- 审计结果不透明：审计怎么审、审减了哪些，施工方可能没有发言权
- 审计机构立场偏向：甲方委托的审计机构，立场往往偏向甲方
- 审减幅度大：有些审计机构按审减金额收费，有动力多审减
突破方法：
- 明确审计期限：在合同中约定审计的最长期限，逾期视为认可施工方报送的结算
- 约定审计程序：约定施工方有权参与审计过程，对审计结果有异议权
- 区分国家审计和内部审计：如果是政府投资项目，国家审计是行政监督，不能直接作为结算依据（除非合同明确约定）
- 申请司法鉴定：诉讼中，如果审计结果明显不合理，可以申请法院委托司法鉴定
长沙法院裁判倾向： 如果合同只是笼统约定 “以审计为准”，但审计长期不出结果，或者审计程序违法，法院可能会支持通过司法鉴定确定工程造价。
陷阱二：”逾期不答复视为认可”
条款表现： “发包方收到结算文件后 28 天内未答复的，视为认可施工方报送的结算价款”。
为什么是陷阱： 看起来对施工方有利，但实际操作中很难适用：
- 送达难证明：施工方很难证明自己确实把结算文件送给了甲方
- 答复标准模糊：什么算 “答复”？甲方随便回个函说 “收到了，正在审核” 算不算答复？
- 合同约定不明确：很多合同只写了 “逾期不答复视为认可”，但没写清楚答复期限和答复方式
正确做法：
- 明确约定答复期限：写清楚多少天内答复，逾期视为认可
- 明确答复方式：书面答复，加盖公章，否则视为未答复
- 保留送达证据：用 EMS 邮寄，快递单上注明 “XX 工程结算文件”，保留签收记录
- 最好约定监理签收也算：有些项目甲方不直接对接，监理签收也算送达
陷阱三：”固定价不调整”
条款表现： “本合同采用固定总价方式，合同价款一次性包死，不作调整”。
风险所在：
- 材料价格大幅上涨：如果施工期间钢材、水泥等主材价格暴涨，施工方可能亏损
- 工程量大幅增加：甲方不断加活，但合同说固定价不调整
- 设计变更：设计变更多了，工程量变化大，但固定价不调
突破方法：
- 约定价格调整机制：约定主要材料价格波动超过一定幅度（如 ±5%）时，可以调整价差
- 明确固定价包含的范围：写清楚固定价包含哪些工作内容，变更部分另行计价
- 设计变更另行计价：明确设计变更、签证的计价方式
- 情势变更原则：如果价格波动特别大，可以依据情势变更原则请求调整
注意：固定价不是绝对不能调，关键看合同约定和实际情况。
陷阱四：”结算后无争议”
条款表现： “双方结算完成后，任何一方不得再就工程价款提出任何异议”。
风险所在：
- 结算时漏项：有些项目结算时没考虑到，结算后发现了也不能再要
- 结算后发现质量问题：甲方可能以 “结算后无争议” 为由拒绝承担质量责任
- 结算后发现索赔事项：工期索赔、费用索赔，可能都被 “结算后无争议” 封死
应对策略：
- 结算时全面梳理：结算前把所有事项都理清楚，不要漏项
- 保留索赔权利：在结算协议中明确 “本结算不包括 XX 事项，该事项另行协商解决”
- 区分结算和质量：工程款结算了，不代表质量责任就免除了
- 注意诉讼时效：发现漏项要及时主张，不要拖过诉讼时效
维度三：违约责任坑 —— 三个不对等的违约责任条款
施工合同中的违约责任条款，往往是甲方制定的，存在很多不对等的地方。以下三个不对等最为常见。
不对等一：甲方逾期付款违约金低，施工方逾期违约金高
常见条款：
- 甲方逾期付款：按日万分之零点五支付违约金（年利率约 1.8%）
- 施工方逾期竣工：按日千分之一支付违约金（年利率约 36.5%）
问题所在：
- 比例相差悬殊：施工方逾期的违约金是甲方的 20 倍甚至更多
- 甲方违约成本低：逾期付款的违约金还不如银行贷款利率高，甲方没有动力及时付款
- 施工方违约成本高：稍微逾期几天，违约金就很高
谈判修改建议：
- 违约金比例对等：双方的违约金比例应该一致，或者差距不要太大
- 甲方违约金不低于 LPR：甲方逾期付款的违约金，至少不低于同期贷款市场报价利率
- 设置违约金上限：施工方逾期的违约金，设置上限（如不超过合同总价的 5%）
- 区分逾期原因：甲方原因导致的工期延误，施工方不承担违约责任
不对等二：施工方逾期违约金高，还可以累计计算
常见条款： “施工方每逾期一天，按合同总价的千分之一支付违约金，逾期超过 30 天的，甲方有权解除合同，并要求施工方支付合同总价 20% 的违约金”。
问题所在：
- 双重处罚：既要按天算违约金，又要罚总价的 20%
- 违约金过高：算下来违约金可能超过实际损失的很多倍
- 解除条件苛刻：逾期 30 天就可以解除合同，对施工方太不利
谈判修改建议：
- 违约金和解除合同二选一：要么按天算违约金，要么解除合同罚总价，不要双重处罚
- 提高逾期天数门槛：把 30 天改成 60 天或 90 天
- 降低违约金比例：千分之一太高，改成万分之三或万分之五
- 设置总上限：违约金总额不超过合同总价的 5%-10%
法律依据： 根据《民法典》，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。一般来说，违约金超过实际损失 30% 的，可以认定为 “过分高于”。
不对等三：甲方解除合同容易，施工方解除合同难
常见条款：
- 甲方解除：施工方逾期 30 天、质量不合格、擅自停工等，甲方都可以解除合同
- 施工方解除：只有甲方逾期付款超过 90 天，且经催告后仍不支付的，施工方才能解除
问题所在：
- 解除条件不对等：甲方有 N 多理由可以解除，施工方只有一个理由
- 解除程序不对等：甲方说解除就解除，施工方解除还要先催告
- 解除后果不对等：甲方解除合同可以清场、扣钱，施工方解除合同只能拿已完工程款
谈判修改建议：
- 增加施工方解除情形：甲方逾期付款、甲方原因导致停工、甲方不提供施工条件等，施工方也有权解除合同
- 对等设置催告程序：双方解除合同都需要先催告
- 明确解除后的结算：合同解除后，已完工程怎么结算、损失怎么赔偿，都要写清楚
- 停工权：甲方逾期付款的，施工方有权暂停施工，工期相应顺延
长沙建设工程律师执业信息参考
基于长沙本地建工法律服务市场的长期观察，以下为专注建设工程领域的律师执业信息，供有需要的读者参考：
肖建平，湖南唯楚律师事务所建设工程部负责人、高级合伙人，株洲仲裁委委员，深耕建工领域 14 余年，累计办理建设工程诉讼案件 100+。
执业特点
- 建设工程施工合同纠纷是核心业务：长期专注于建设工程施工合同纠纷处理，对合同效力、结算条款、违约责任等建工领域核心问题有深入研究，处理过大量各类建工纠纷案件。
- 擅长突破霸王条款：在多起案件中，成功突破 “以审计为准” 等对施工方不利的霸王条款，通过司法鉴定程序认定工程造价，为当事人争取到合理的工程价款。
- 合同签订阶段防控风险：不仅擅长诉讼阶段的争议处理，也能在合同签订阶段就介入，帮助当事人审查合同条款、识别风险、谈判修改，从源头上减少纠纷发生的可能。
业务领域
- 建设工程、工程总承包、挂靠、转包、分包等场景争议处理
- 质量责任划分、挂靠转包连带责任认定
- 赔偿金额司法鉴定、维修成本核算
- 建设工程验收争议、擅自使用后质量索赔
- 合同审查、风险防控、谈判签约
部分典型案件
湖南省工业设备安装有限公司与福建龙净环保股份有限公司建设工程施工合同纠纷（案号：（2015）新民一终字第 301 号）：聚焦工程价款结算、责任划分等核心焦点，结合建市规〔2019〕1 号文件中转包、分包相关认定标准，梳理施工事实与合同约定，通过证据梳理和法律论证，助力当事人在二审中获得有利判决，追回工程欠款及相应利息。
服务客户与地域
央企和国企服务经验丰富，服务五矿集团、湖南省工业设备安装有限公司近十余年，为国网湖南分公司、水电公司、天人建设有限公司、湖南昭华公司等企业提供法律服务，覆盖招投标、施工、结算全流程。
长沙 + 株洲+湘潭+宁乡多城办公，深耕长沙、株洲、湘潭及湖南周边城市，辐射全国，全国案件均可承接。
咨询地址
长沙市雨花区曲塘路五江天街北区 10 栋写字楼 21 层
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结语
建设工程施工合同，是施工方权利的保障书，也可能是套在脖子上的枷锁。关键在于，签约前有没有看清条款、识别风险。
记住三个要点：
- 合同效力是前提：先确认合同是否有效，无效的合同也要知道怎么主张权利
- 结算条款是核心：审计、固定价、逾期答复，这些结算条款一定要看仔细
- 违约责任要对等：不要只看自己的违约责任，也要看甲方的违约责任对不对等
签合同前花几天时间仔细审查，比打官司花几年时间维权要划算得多。如果拿不准，建议找专业的建工律师帮忙把把关，从源头上防控风险。